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什么是合法发承包?“三包一靠”要远离!工保网

时间:2019-05-01 21:52:50

原标题:什么是合法发承包?“三包一靠”要远离!工保网

建设工程发承包制度可分为发包制度和承包制度两部分,承包制度具体包括总承包、共同承包、分包等制度。围绕发承包工作,工程报建制度、工程合同制度也应运而生。这一制度体系自建立以来,对于鼓励市场竞争、提高工程质量和安全、控制造价和工期都起到了良好的促进作用。

为维护建筑市场秩序、规范建设工程发承包制度,我国制定了一系列法律以遏制发包与承包活动中的违法行为。具体包括建设单位的违法发包行为。

了解发承包的合法性标准与禁止性规定,对于发包商和承包商而言无疑是规避风险的重要前提。

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什么是合法发包?

完整的工程建设项目工作流程,包括工程项目的可行性研究,建筑工程勘察、设计、施工、安装、监理,以及材料设备的采购与供应等。建设工程发包,便是指发包方通过合同委托承包方为其完成某一建设工程的全部工作的交易行为。

我国法律体系中,发包行为有三个禁止性规定:1)禁止将建筑工程肢解发包(《建筑法》第二十四条;2)禁止发包给不具有相应资质条件的单位;3)禁止发包给个人。相应的,违法发包便是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质条件的单位,或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。

根据住建部于2019年1月发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》,违法发包共包含五种情形:

其中,情形三主要针对招标发包(《建筑法》第十九条规定,建筑工程依法实行招标发包,对不适于招标发包的可以直接发包)。而与招标发包相对应的,便是招标承包。

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什么是合法承包?

建设工程承包是通过招标方式取得建筑工程的全部工作,并取得相应费用而完成全部或部分建筑工程的行为。

根据《建筑法》,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。相对应地,我国法律对于承包行为有如下禁止性规定:1)禁止单位或个人以其他有资质单位的名义承揽工程(即挂靠);3)禁止建筑企业超越本企业资质等级承揽工程。

此外,《建筑法》第二十八条对承包还做出了禁止转包的限定:1)禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人;2)禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

结合《合同法》第272条、《招标投标法》第48条以及最新法律实践,《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》明确了九种转包情形:

其中,情形一中“母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形”将内包主体限定在了内设机构或分支机构中(《公司法》规定,法人的内设机构和分支机构不具有独立法人资格,属于法人的一个部分,法人对内设机构或分支机构的行为负责)。

值得注意的是,承包人在承包工程后不可转包,但可依法将其承包范围内的部分工程项目交给第三人完成,亦即分包。

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承包后的分包如何合法?

建设工程分包是建筑企业将其所承包的建筑工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。其根据内容可分为劳务分包和专业工程分包,从法律角度可分为合法分包和违法分包(继而专业工程分包也可分为合法专业分包和违法专业分包)。

合法的劳务分包、专业分包,只允许一次(分包)且指向内容合法。其与违法分包之间的区别在于:1)分包的是部分工作,而且是非主体结构的工程施工; 2)分包对象具备相应的资质条件。

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》,违法分包共包含六种情形:

值得注意的是,“施工合同中没有约定,又未经建设单位认可,施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的”情形未被包括在内。这充分说明了:只要分包对象与分包内容合法,一次分包行为即合法。

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如何保障合法发承包?

为有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》不仅开放了举报通道,也对各违法行为予以了严厉处罚:

与此同时,住建部也将在2019年出台《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》,以加强对工程承包合同的履约管理——如投标人虚报企业资质等级等弄虚作假行为属于投标担保的保证责任;再如投保人违反《建设工程施工合同》约定进行转包或违法分包的,属于工程履约担保的保证责任——引入保证人在担保责任范围和担保金额内对发包人的上述损失承担赔偿责任,也能保障各方利益的多维维护。

当然,为杜绝“违法发包、挂靠、转包和违法分包”等建筑业顽疾,还需要各方力量(如行业协会)的共同努力。这是工程项目顺利建设,也是建筑业健康可持续发展的必然要求。

▎本文系工保网原创作品,作者龚保儿。部分内容综合自互联网,如涉及版权问题请及时联系处理。若需转载或引用请后台回复“转载”!

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