破产抵销权，是指破产债权人在破产宣告前对债务人负有债务的，无论其债权与所负债务种类是否相同，也不论该债权债务是否到期或者负有条件，均可以向破产管理人主张用该债权抵销其对债务人所负的债务。破产抵销制度需要掌握行使规则和对抵销权的限制两方面内容。
（一）行使规则
《破产法》第40条第1款：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”要点为：
1、破产抵销权的行使应以债权申报为必要条件。破产抵销权人仍然是债权人，抵销是债权人行使权利的一种特殊方式。如果债权没有依法申报，则债权的真实性准确性未经过债权人会议审查确认，所以不得主张抵销。
2、破产债权人向管理人主张抵销。
3、破产抵销权只能由债权人提出抵销，而不能由债务人提出抵销。
4、破产抵销中，种类不同的债权，以及附期限和附条件的债权均可以抵销，这是和民法中抵销权不同之处。因为破产程序是一种概括的执行程序，破产债权都归结为金钱债权。并且在破产程序中附条件和附期限的债权作为清偿期已经届满的债权可以申报，因此可以抵销。
5、行使抵销权后，未抵销的债权列入破产债权，参加破产分配。
（二）破产抵销权的限制
破产抵销权实际上是对债权人的优惠，相当于债权人完全受偿，因此破产抵销权具有优先权的性质，能够使债权人得到优于清算分配的结果。如果对该权利不加限制，则可能被滥用，实践中常常出现当债务人具有破产原因后，债权人故意对债务人负债以供抵销，这种做法显然损害了破产清算的秩序和其他债权人的利益，所以需要对债权人的破产抵销权进行限制。《破产法》第40条规定下列情况不适用破产抵销。
1、债务人的债务人在破产案件受理后取得他人对债务人的债权的，不得抵销。
债务人的债务人在破产程序中应当向管理人完全履行其所负债务，这种履行所产生的利益应当归入债务人财产。而债务人的债务人如果在破产案件受理后通过转让取得他人的对债务人的债权，并以此与其债务抵销，则会消灭或者部分消灭其所负担的债务，减少债务人财产的价值；并且会诱发债务人的债务人在破产案件受理后低价收买他人对债务人的债权的道德风险。
2、债权人恶意对债务人负担债务的，（即“债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的”）不得抵销。但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。
在得知债务人有不能清偿到期债务或者已经提出破产申请的情况下，仍然对债务人负担债务的，法律就推定其为恶意，是为了行使破产抵销权做准备。
但是，债权人的这种恶意毕竟是法律上的推定，并不能绝对化。例外情况为，债权人因为法律规定或者有破产申请前一年前所发生的原因而负担债务的除外。
3、债务人的债务人恶意取得对债务人的债权的，（即：“债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的）；不得抵销。但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。
此“恶意”也为法律的推断，即，债务人的债务人在得知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人的债权有很大的可能转化为破产债权的情况下，仍然对债务人取得债权，就可以推定其有行使破产抵销权的恶意。
来源：三校名师司法考试 发布时间：2008.08.16
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