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2008年国家司法考试真题解析——债务清偿

　　
　　2008年国家司法考试试卷三第73题

　　甲公司向乙银行贷款100万元，由A公司和B公司作为共同保证人，并以甲公司的厂房作抵押担保。其后，甲公司因严重资不抵债而向法院申请破产。法院裁定受理破产申请，并指定了破产管理人。下列哪些选项是正确的？

　　 A管理人可以优先清偿乙银行的债务三校名师
　　 B如A公司已代甲公司偿还了乙银行贷款，则其可向管理人申报100万元债权
　　 C如乙银行不申报债权，则A公司或B公司均可向管理人申报100万元债权
　　 D如乙银行已申报债权并获40万元分配，则剩余60万债权因破产程序终结而消灭

　　答案：BC

　　【考点】别除权、保证人的债权申报、保证人的继续清偿责任

　　【详解】依《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”乙银行对甲公司中的厂房享有担保物权，故可以行使别除权而优先受偿，但依据第132条的规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”所以，本题中，乙银行对该厂房抵押而享有的优先受偿权能否实现还要受到一定限制。故A项错误。依同法第51条第1款规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。”保证人A公司已代替债务人甲公司清偿债务，可以以其对甲公司的求偿权申报100万元债权。故B项正确。

　　依同法第51条第2款规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”由于甲公司来申报债权，保证人A公司、B公司尚未代替甲公司清偿债务，可以以其对债务人——甲公司的将来求偿权申报债权。故C项正确。

　　依同法第124条规定：“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。”破产程序终结后，保证人对乙银行未受清偿的60万债权，依然继续承担清偿责任，并不消灭。D项表述错误。

　　综上所述，本题答案为B、C项。三校名师

　　【点评】本题难点在于对别除权的理解。别除权的设定应当在破产宣告前，但别除权的行使由于受破产程序的约束，在破产案件受理后至破产宣告前，非经人民法院同意不得行使优先权。本题法院刚受理破产申请，尚未宣告破产，别除权一般不得优先行使。司法考试

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来源：三校名师 发布时间：2008年11月11日

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