法 理 学
2008年法理学的变化在于增加了许多新的理论概念,像“法的概念的争议”、“法适用的一般原理”、“设证推理”等,考生对此比较陌生,同时这些概念的理论性也比较强,可以说是考试的难点,因此考生在复习时对教材一定要认真阅读,并注意理论与实际的联系,在理解的基础上掌握。
此外,法理学将一些模糊的、次要的考点,进行了明确,并将之确立为一个独立的考点,如“当代中国法的非正式渊源”,在以前的教材中并未明确包括哪些种类,而在今年的大纲中将之确定为“习惯、判例、政策”三类,并作为一个单独的考点考查,考生要予以注意。2008年国家司法考试大纲
第一章 法的本体
删除内容:2008年国家司法考试大纲
法的词源(汉语中的“法”及相关概念西文中的“法”及相关概念)
法的价值判断与事实判断(法的价值判断与事实判断的含义两者的区别区别法的价值判断与事实判断的意义)
法律概念
规范性法律文件的规范化和系统化(法规汇编法典编纂)法的分类(成文法与不成文法国内法与国际法实体法与程序法根本法与普通法一般法与适用法)
更改内容:2008年国家司法考试大纲
2007年大纲规定:
1、法的本质(关于法的本质的主要学说马克思主义关于法的本质的基本观点);
2、法的价值的种类(秩序自由利益正义);
3、法律规则(法律规则的逻辑结构法律规则与法律条文的区别法律规则的分类);
4、第四节法的渊源与分类;
5、法的渊源的概念(法的渊源的含义法的效力渊源);
6、当代中国法的渊源;
7、法律部门(法律部门的含义法律部门的划分标准和原则);
8、当代中国法律体系(公法、社会法与私法的含义与区别我国主要法律部门);
9、法对人的效力(法对人的效力原则法对中国公民、外国人和无国籍人的效力);
10、法律关系的内容(法律关系主体的权利与义务及其实现);
11、法律责任的概念和种类(法律责任的含义 法律责任的特点 法律责任的种类 法律责任与权力、权利、义务的关系);
12、法律制裁(法律制度的含义与种类)
2008年大纲规定:
1、马克思主义关于法的本质的基本观点;
2、法的价值的种类(秩序自由正义);
3、法律规则(法律规则的含义逻辑结构法律规则与法律条文的区别法律规则的分类);
4、第四节法的渊源;
5、法的渊源的概念(法的渊源的含义);
6、当代中国法的正式渊源;2008年国家司法考试大纲
7、法律部门(法律部门的含义法律部门的划分标准);
8、公法、社会法与私法的含义与区别当代中国法律体系(我国主要法律部门);
9、法对人的效力(法对人的效力原则);
10、法律关系的内容(法律关系主体的权利与义务);
11、法律责任的概念(法律责任的含义 法律责任的特点法律责任与权力、权利、义务的关系) ;
12、法律制裁(法律制裁的含义)
增加内容:2008年国家司法考试大纲
1、法的概念的争议
2、当代中国法的非正式渊源(判例政策习惯)
备考提示
2008年大纲对本章进行了较大的变化,除参照大纲对比进行有针对复习外,对以下内容应着重注意:
1、法的概念的争议。掌握法的概念的争议核心问题是法与道德之间的关系;了解实证主义的法的概念和非实证主义的法的概念的联系及区别。本考点是新增内容,要特别予以关注。
2、当代中国法的非正式渊源。本考点并不是一个新的司考内容,但是作为正式考点却是第一次被列入大纲之中,因此考生对教材中明确列出的习惯、判例、政策有深入的了解。
3、公法、私法与社会法的划分。
4、权利和义务。此考点是传统考点,今年大纲对此进行了调整,因此考生仍旧不能忽视。
实战演练2008年国家司法考试大纲
回顾西方法发展的历史,我们大致上可以将那些形形色色的法的概念区分出两种基本立场,即实证主义的法的概念和非实证主义或自然法的法的概念。下列关于这两种概念的表述哪些是正确的?AB
A、自然法理论否认自身的独立性,进而认为法必然从属于更为高级的行为标准(现代自然法理论认为主要是指道德),因此违反这个更高标准的法就不再是法了
B、法律实证主义认为,法是人类社会的产物,是有意识创造出来的行为准则,法与其他的行为准则之间并没有必然的关系。因此,法与某些行为准则的矛盾不能成为否认法之法律属性的标准
C、法实证主义者以权威性制定和社会实效这两个要素来定义法的概念,二者是相互对立的,即在考虑权威性制定时是不能和社会实效相融合的,反之亦然2008年国家司法考试大纲
D、非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的唯一的定义要素,这类法的概念是排除社会实效性要素和权威性制定要素的
第二章 法的运行
删除内容:《立法法》与当代中国立法的发展
更改内容:
2007年大纲规定:
1、立法的定义(立法的含义立法的特点立法与法治)立法体制(立法权限当代中国的立法体制)
2、第二节执法与司法
法的实施和实现(法的实施和实现的含义与方式 法的实现的标准)执法(执法的含义执法的特点执法的基本原则)司法(司法的含义 司法的特点及其与执法的区别当代中国司法的基本要求和原则)
第三节守法与违法
守法(守法的含义 守法主体 守法与法律关系主体的权利、义务守法的目标与要求)违法(违法的含义、种类与构成要件)
第四节法律监督
法律监督的含义法律监督的实质和构成国家法律监督体系(国家权力机关的监督、司法机关的监督与行政机关的监督)社会法律监督体系《监督法》与当代中国法律监督制度的发展
3、第五节法律解释与法律推理2008年国家司法考试大纲
法律解释(法律解释的含义与特点 法律解释的种类 法律解释的方法)当代中国的法律解释体制法律推理(法律推理的含义和特点)演绎法律推理类比法律推理辩证法律推理法律解释、法律推理、法律职业、法律思维相互之间的关系法律解释与法律推理在法律实施中的地位和作用法律解释与法律推理在审判活动中的应用
2008年大纲规定:
1、立法和立法体制(立法权限 当代中国的立法体制)
2、第二节法的实施
执法(执法的含义 执法的特点 执法的基本原则)司法(司法的含义 司法的特点及其与执法的区别 当代中国司法的基本要求和原则)守法(守法的含义与构成)法律监督(法律监督的含义和构成)法律监督体系(国家法律监督体系 社会法律监督体系)
3、第四节法律推理
法律推理(法律推理的含义和特点)演绎法律推理归纳法律推理类比法律推理设证法律推理
第五节法律解释
法律解释(法律解释的含义与特点 法律解释的种类)法律解释的方法(语义解释 立法者目的解释 历史解释体系解释 客观目的解释)法律解释方法的位阶当代中国的法律解释体制
增加内容:
第三节法适用的一般原理
法适用的目标(可预测性与正当性) 法律适用的步骤(确认事实 寻找法律规范 推导法律决定) 内部证成与外部证成的区分
备考提示:
对于本章,2008年大纲变化为:
1、新增“法适用的一般原理”作为第三节,包括考点“法适用的目标”、“法律适用的步骤”和“内部证成与外部证成的区分”。
2、将第二节“执法与司法”、第三节“守法与违法”、第四节“违法监督”合并为第二节“法的实施”并将其中考点进行了删减。
3、将原第五节“法律解释与法律推理”分解为第四节“法律推理”和第五节“法律解释”,并调整、删减其下考点。新增考点“法律归纳推理”、“ 法律设证推理”和“法律解释方法的位阶”。
关于法适用的目标,就是合理法律决定的获得,而合理法律决定是指法律决定具有可预测性和正当性,反映为形式法治和实质法的要求。
关于法适用的步骤,是指法律人在其业务操作中的思维或推理过程。具体来说,法律人适用法律,法律解决个案纠纷的过程,首先要查明和确认案件事实,作为小前提;其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范,作为大前提;最后以整个法律体系的目的为标准从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。
内部证成与外部证成的区分。理解何为内部证成,何为外部证成。明确在法律适用或做法律决定的过程中所确立的每一个法律命题或法律判断都必须能够被重构为逻辑上正确的结论。
设证推理是由美国人皮尔士所创立的一种独特的逻辑方法,是对从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。这个推论的一般形式是:C被观察到或待解释的现象待解释现象C如果H为真,那么C是当然结果,如果H,则C。
实战演练:
以下关于法律推理的种类说法正确的是:ACD
A、司机张某在驾车途中突发心脏病,将车停在标有“此处禁止停车,违者罚款100元”处,但张某最终的没有受到处罚,此为运用辨证推理的结果
B、某地人民法院在《刑法》修改之前,尚未制定新的司法解释,根据《刑法》第5条的规定,刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应,此处运用了演绎推理方法
C、最高人民法院在审判的实践中通过对下级法院类似案件的若干判决进行比较,从中选择出个别可供其他法院借鉴的案例,这里运用了归纳和类比推理方法的结合
D、如果门前草坪是湿的,并且观察到,如果在晚上天下雨了,草坪就会湿,因此我们可以得出结论,昨天晚上天下雨了,这里运用了设证推理
第三章 法的演进
删除内容:2008年国家司法考试大纲
原始社会的社会组织和社会规范
法的发展的阶段 法的发展的特点
中国法的传统的特点
法的现代化(法的现代性法的现代化的目标)
“依法治国,建设社会主义法治国家”的提出(从“法制”概念到“法治”概念的过渡“依法治国,建设社会主义法治国家”方略的提出)
更改内容:
2007年大纲规定:
1、法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间的关系
2、法的继承与法的移植(法的继承的含义与根据 法的继承的内容 法的移植的含义)
3、法律意识(法律意识的含义与结构 法律意识与法的传统、法律文化)
4、法律文化(法律文化的含义 法的传统与法律文化的关系)
2008年大纲规定:
1、法的起源的各种学说
2、法的继承与法的移植(法的继承的含义与根据 法的移植的含义)
3、法律意识(法律意识的含义与结构)
4、法律文化的含义
增加内容:无
第四章 法与社会
删除内容:
法的社会基础、法对社会的调整、法与节约型社会
法在社会主义市场经济中的作用2008年国家司法考试大纲
法与国家(法治与权力制约社会主义法治与社会主义民主政治)、依法执政与政治文明
法与宗教的相互影响(宗教对司法程序的影响)
人权的法律保护(国内法对人权的保护 国际法对人权的保护)
更改内容:
2007年大纲规定:人权的概念与层次(应有权利 法律权利 实有权利)
2008年大纲规定:人权的概念
增加内容:无2008年国家司法考试大纲
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